Convocation à l'entretien

Faut-il mettre les griefs sur la convocation à l'entretien, ou pas ?

Avec toutes les réserves qui s'imposent, car je ne suis ni juriste ni avocat, voici le résultat de mes questionnements sur la problématique actuelle face à une procédure de licenciement qui s'annonce.

Depuis plusieurs mois, les avocats spécialisés en droit du travail s'interrogent. Faut-il, selon une jurisprudence constante depuis 1992, juste indiquer l'objet de la convocation (par exemple : "entretien préalable à un éventuel licenciement" ou "pour un motif disciplinaire") sans préciser pour autant le détail des griefs à discuter lors de l'entretien ?

Il est vrai que quelques accords de branche et d'entreprise le prévoient et dans ce cas, il n'y a pas lieu de se poser la question.

Mais comment faire quand on n'est pas dans ce cas-là ?

Déjà, la cour d'appel de Paris, le 7 mai 2014, avait estimé, en évoquant l’article 7 de la convention n°158 de l'Organisation Internationale du Travail (OIT), que les griefs devaient être précisés avant l'entretien afin que le salarié puisse préparer sa défense. Et maintenant, un jugement des prud'hommes du 26 mai 2015 vient de statuer à l'identique.

Or, d'un côté, le droit du travail a voulu que ce début de procédure qu'est la convocation à l'entretien reste informel (rien n'est décidé à ce stade. Il y a juste un souhait d'explication). Pour preuve, la loi du 13 juillet 1973, qui a érigé l’entretien préalable, n'a pas retenu les amendements qui prévoyaient cette précision.

Et d'un autre côté, ces 2 jugements sont en complète contradiction avec les précédents arrêts de cassation (14 novembre 2000 n° 98-44.117 ; 13 mai 2009 n° 08-40.103 ; QPC 27 février 2013 n° 12-23.213).
Il faut attendre la décision ultime des chambres de cassation qui doivent encore valider ou invalider ces jugements.

Le débat est néanmoins posé et comment faire si un licenciement s'annonce avant qu'une chambre de cassation ait tranché ?

Personnellement, je me référerai à la fin de l'article de Maître Didier Reins, paru sur le site de village de la justice le 27 février 2013 et que je cite dans l'encart ci-dessous :

« Si l’employeur énumère les griefs dans la lettre de convocation alors que ce formalisme n’est pas prévu par la convention collective, cela ne pourra bien entendu pas lui être reproché. Deux solutions se dégagent alors selon le contenu de la lettre de licenciement. Hypothèse 1 : S’il reprend ces griefs dans la lettre de licenciement, cela semblera assez logique et loyal pour peu que ces griefs soient fondés. Hypothèse 2 : Par contre, si l’employeur ne reprend pas ces griefs dans la lettre de licenciement, mais en invoque d’autres, non visés dans la lettre de convocation, des problèmes peuvent apparaître.  On ne pourra certes reprocher à l’employeur de ne pas avoir mentionné dans la lettre de convocation les griefs finalement retenus dans la lettre de licenciement puisque ce formalisme n’était pas obligatoire.  Mais il faudra que les griefs finalement retenus aient été discutés lors de l’entretien préalable, puisque le salarié doit pouvoir y répondre et s’expliquer à cette occasion. Il faudra surtout que l’employeur puisse rapporter avec précision et certitude le bien-fondé de ces griefs. En effet, et en cas de conflit, le conseil de prud’hommes ne manquera pas de l’interroger sur cette différence entre les griefs annoncés dans le courrier de convocation et ceux retenus dans la lettre de licenciement. D’où la nécessité d’agir avec prudence et méticulosité. »

Attention : prudence et méticulosité.

Si vous décidez de les préciser sur la lettre de convocation à l’entretien préalable, ne vous contentez pas de faire ensuite un copier-coller des griefs mentionnés pour les insérer dans la lettre de licenciement sans vérifier au préalable les conclusions de l'entretien.

Précisez bien, sur la lettre de convocation que la décision définitive ne sera prise qu'à l’issue de l'entretien (ou du délai de réponse si vous avez pris l'option d'envisager l'absence justifiée du salarié à l'entretien et que vous lui confirmez son droit à faire ses observations par écrit). Et aussi, que la mesure que nous envisageons de prendre à votre égard est fondée sur les motifs suivants.